La Covid-19 a conduit le monde pharmaceutique a développer extrêmement rapidement un nouveau type de vaccin qui a mené le gouvernement à proposer d’instaurer dans notre droit positif un passeport vaccinal ou en d’autres termes de légaliser une discrimination pour motif de santé. Cela est dangereux et critiquable juridiquement pour plusieurs raisons.
« Science sans conscience n’est que ruine de l’âme » disait Rabelais.
L’instauration d’un « passeport vaccinal », c’est-à-dire l’exigence de la détention d’un document officiel justifiant de la réalisation d’un vaccin en vue de pouvoir échapper à certaines restrictions de liberté, constitue une pente dangereuse qui pourrait bien sonner le glas de l’âme démocratique de notre société moderne et civilisée.
La France est le berceau de la vaccination avec Louis Pasteur. Depuis leur création, les vaccins ont permis d’éradiquer un grand nombre de maladies contagieuses touchant surtout les enfants. La politique vaccinale d’un pays constitue donc une composante essentielle de sa politique sanitaire laquelle constitue l’un des triptyques de l’ordre public.
Selon l’OMS, un vaccin est une préparation administrée pour provoquer l’immunité contre une maladie en stimulant la production d’anticorps. La couverture vaccinale correspond à la proportion de personnes vaccinées dans une population à un moment donné.
Afin de clarifier rapidement les choses, ce passeport vaccinal n’a pas encore d’existence légale. En effet, il résulte d’un projet de loi déposé le 21 décembre 2020 à l’assemblée nationale.
Il n’est donc pas très orthodoxe de parler « d’illégalité » pour un projet de loi dès lors que d’une part, ce texte n’est pas encore dans le droit positif, c’est-à-dire applicable, d’autre part, parce que le terme « illégal » renvoi à la méconnaissance de la loi. Or, une loi est au même niveau que les autres dans la hiérarchie des normes.
En revanche, ce projet de loi, s’il entrait tel qu’elle dans le droit positif, pourrait méconnaître des textes hiérarchiquement supérieur à lui tel que des conventions internationales et la Constitution.
Ce projet prévoit que
« 6° Le Premier ministre peut, le cas échéant dans le cadre des mesures prévues aux 1° à 5°, subordonner les déplacements des personnes, leur accès aux moyens de transports ou à certains lieux, ainsi que l’exercice de certaines activités à la présentation des résultats d’un test de dépistage établissant que la personne n’est pas affectée ou contaminée, au suivi d’un traitement préventif, y compris à l’administration d’un vaccin, ou d’un traitement curatif. Le décret mentionné au deuxième alinéa du présent article précise l’étendue de cette obligation ainsi que ses modalités d’application s’agissant notamment des catégories de personnes concernées ».
Le vaccin ne sera pas obligatoire, mais pour se déplacer, accéder aux transports ou à certaines activités celui-ci sera nécessaire. En d’autres termes, Liberté, égalité, si vous êtes vaccinés !
Il convient d’indiquer de suite que le débat ne portera pas sur la question de savoir si l’on est pour ou contre ce vaccin mais bien de savoir si notre société est prête à accepter de légaliser une discrimination pour motif de santé en acceptant d’exclure de la vie sociale les individus qui refuseraient de s’y soumettre.
Cette question soulève des difficultés juridiques qu’il convient d’analyser.
I- La méconnaissance des principes d’égalité et de liberté :
Il ne s’agit pas des seules libertés méconnues. Cependant, compte tenu de leur importance, il semble intéressant d’indiquer en quoi ce passeport vaccinal vient fracasser les principes fondant nos sociétés modernes.
L’atteinte à la liberté :
La liberté constitue le droit de pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui. La liberté se retrouve ici réduite dans l’hypothèse où le vaccin n’est pas réalisé ou non justifié par un document officiel.
Indirectement mais sûrement, les citoyens non vaccinés se trouveront privés du droit d’entreprendre, de travailler, de la liberté d’aller et venir ou encore du droit au respect de la vie privée et familiale. Cela aura aussi un impact sur le droit de propriété de certain qui pourront s’en trouver privé du fait de cette exclusion sociale [1].
Sur le plan du droit international, on évoquera les dispositions de l’article 8 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme. Ce texte protège le droit à la vie privée et familiale. A ce titre, la Cour Européenne des Droits de l’Homme a développé une jurisprudence très protectrice de la sphère privée laquelle comporte notamment le droit à l’autodétermination et la santé.
En effet, en vertu de l’article 8 de la Convention EDH, il a été reconnu de longue date qu’il existait un droit de consentir aux soins [2].
Le projet envisagé par le gouvernement vient donc porter atteinte à toutes ces libertés en pérennisant le concept des restrictions là où en démocratie, la liberté doit être la règle. Les citoyens qui refuseraient de se faire vacciner, se retrouveront privés de facto de toutes les libertés qu’ils seraient normalement en droit de pouvoir revendiquer en leur seule qualité de citoyen.
Quid de la liberté des individus qui refuseront de se faire vacciner et qui se retrouveront exclus totalement de la société ? Quelle liberté est laissée à celui qui ne pourra plus vivre en société et se retrouvera traité comme un paria ?
Quand il n’y a plus de choix il n’y a plus de liberté !
Ce texte constituerait un changement de paradigme.
L’atteinte à l’égalité :
Le principe d’égalité trouve sa source dans le droit constitutionnel et irrigue tout notre droit. Il implique d’une part, que toutes les personnes placées dans une situation identique soient traitées de la même manière, ce qui permet en retour que des situations différentes fassent l’objet d’un traitement différent ; d’autre part, qu’il soit possible de déroger à l’égalité lorsqu’un motif d’intérêt général le justifie.
Dans ces deux situations la différence de traitement qui peut en résulter doit être en rapport direct avec l’objet de la norme qui l’établit et ne doit pas être manifestement disproportionnée au regard des motifs susceptibles de la justifier.
En droit international on parle plutôt du droit à la non-discrimination qui est protégé à l’article 14 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme.
Pour la Cour Européenne des droits de l’homme, il y a discrimination lorsqu’une personne est, sans justification objective et raisonnable, traitée moins favorablement qu’une autre personne placée dans une situation analogue.
« Analogue » ne signifie pas en tous points identique : il faut que, eu égard à la nature de ses griefs, le requérant soit dans une situation comparable ou similaire sur un plan pertinent à celle de personnes mieux traitées que lui.
Il résulte de ce passeport vaccinal qu’un élément de la santé des individus conduira à une exclusion sociale d’une partie de la population. Il y aura des citoyens vaccinés et des citoyens non vaccinés ou en d’autres termes, des supra citoyens et des sous citoyen. Or, le droit français ne reconnaît qu’un peuple français. Il y aura un peuple et un sous-peuple !
Les lois ne sont plus les mêmes pour tous puisque le vaccin les réduit pour certain et les étend pour d’autres (article 6 de la DDHC).
A l’heure où le législateur a combattu durant des décennies des différences de traitement fondées sur des distinctions juridiques arbitraires et notamment le handicap et l’égalité homme/femme, ce passeport vaccinal laisse pantois.
II- La disproportionnalité de l’instauration du passeport vaccinal :
« En tout domaine, l’excès est un vice » disait Sénèque. Parce qu’une mesure dite remède, poussée à son extrême, peut conduire à un résultat pire que le mal contre lequel elle lutte. La protection de la santé publique constitue un motif légitime pouvant justifier une restriction de liberté. Cependant, comme toute restriction elle doit être strictement proportionnée au but légitime qu’elle poursuit.
A vouloir protéger la vie biologique on peut finir par nier l’ensemble des droits que la vie procure.
Sans entrer dans le débat des pro ou anti vaccin, qui constitue le faux débat de ce sujet, il convient de s’intéresser à la proportionnalité de l’instauration d’un passeport vaccinal.
Bien avant la crise sanitaire le Conseil d’Etat avait déjà donné quelques éléments de réflexion sur la question des vaccins obligatoires.
Ainsi le 6 mai 2019, le Conseil d’Etat avait déjà pu juger que l’extension de la liste des vaccinations obligatoires à onze vaccins, dont huit étaient précédemment seulement recommandés, ne méconnaît pas le droit à l’intégrité physique et au respect de la vie privée, compte tenu de la gravité des maladies, de l’efficacité de ces vaccins et de la nécessité de les rendre obligatoires pour atteindre une couverture vaccinale satisfaisante pour l’ensemble de la population.
Egalement, le Conseil d’Etat avait validé la légalité de la décision par laquelle les autorités sanitaires avaient pu refuser de retirer les vaccins obligatoires contenant des sels d’aluminium destinés à favoriser la réponse immunitaire, qui présentent un rapport entre bénéfices et risques favorable.
Conseil d’Etat 6 mai 2019 n°415694 ;
Le Conseil d’Etat fait preuve de pragmatisme et effectue une véritable balance du coût avantage/inconvénient de l’instauration de tels vaccins mettant en œuvre sa jurisprudence applicable habituellement en matière d’urbanisme.
Plusieurs éléments ressortent de cette décision riche d’enseignement pour apprécier la proportionnalité d’un vaccin obligatoire :
- La gravité des maladies contre laquelle il lutte ;
- L’efficacité des vaccins et notamment ses effets indésirables ;
- La couverture vaccinale satisfaisante visant à protéger la population et notamment les plus fragiles.
Il convient aussi de noter que ces vaccins existent depuis de nombreuses années, qu’il existe un recul suffisant qui a conduit les requérants à contester uniquement les adjuvants contenus dans le vaccin afin de le conserver et non le vaccin lui-même.
Il résulte de ce qui précède que la situation actuelle n’est aucunement comparable à la politique vaccinale habituelle.
En effet, depuis le début de la crise sanitaire de covid-19, le vaccin a été avancé comme LE seul remède contre ce mal de nature à nous permettre de retrouver la vie d’avant.
Après de nombreux mois de recherches, un prototype de vaccin est prêt à être mis sur le marché à compter de décembre 2020. La rapidité de la création de ce vaccin surprend et à la fois inquiète à juste titre une grande partie de la population.
Plusieurs arguments permettent légitimement à une partie de la population de ne pas souhaiter être vaccinée :
- L’absence de recul sur les potentiels effets secondaires du vaccin ;
- La nouveauté du vaccin appelé ARN ;
- La faible létalité du virus établit à 0,05% ;
- La détermination précise des catégories de personnes susceptibles de faire une forme grave de la maladie devant conduire à des traitements ciblés et non généralisé à la population ;
- L’absence de certitude quant à la possibilité d’être malade bien que vacciné ;
- L’absence de certitude quant à la possibilité de transmettre la maladie bien que vacciné ;
- Les enjeux financiers gigantesques pouvant légitimement interrogés sur l’impartialité des entreprises pharmaceutiques ayant conçu le produit.
Le principe de précaution résultant de l’article 5 de la charte de l’environnement, lequel a valeur constitutionnelle, concerne essentiellement le droit de l’environnement. Cependant par le biais de son article 1er, la santé et l’environnement sont liés. Et puis ne protègent ont pas l’environnement en vue d’y favoriser la vie et notamment la santé des êtres vivants ? Les deux sont liés et une application extensive est souhaitable.
Selon Monsieur Bedjaoui, ancien juge à la Cour internationale de justice de la Haye
« le principe est simple et sage : si l’homme ne peut pas mesurer les effets négatifs possibles d’une de ses activités sur son environnement, il a le devoir de renoncer à l’entreprendre ».
En l’espèce, l’urgence a commandé l’arrivée d’un vaccin présenté comme la seule solution miracle sans qu’aucune garantie ne soit apportée pour autant. L’urgence n’est pas bonne conseillère. De plus l’existence de scandale pharmaceutiques et de politique de santé ayant conduit à des scandales sanitaires fondent des craintes légitimes.
Un tel projet de loi, visant à imposer insidieusement un vaccin dans ces conditions ne favorisent pas la confiance que devrait avoir le public dans cet antidote.
Si l’Etat peut légitimement s’armer d’un vaccin pour endiguer une pandémie mondiale, « l’obligation sanction » visant à contraindre une population saine à s’injecter un produit nouveau, avec des risques inconnus, des avantages incertains, pour faire face à une maladie très faiblement létale au risque de se retrouver exclue de la société peut apparaître disproportionnée et éloigné du but légitime poursuivi.
Cette question ne pourra obtenir de réponse qu’au prix d’une lutte qui s’avère longue. Si l’Etat ne renonce pas de suite à ce projet mortifère violant manifestement les fondements de nos sociétés modernes, alors les partisans de la liberté devront mener un combat juridique acharné.
Il serait temps de revenir à un peu plus de raison pour ne pas dire un peu plus de conscience dans cette science qui justifie un recul de toutes nos libertés.
David Guyon
Avocat